Urteil
Versorgung gesetzlich Versicherter mit Inkontinenzartikeln und Krankenunterlagen

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Köln vom 31. Januar 2008 geändert und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Die Antragstellerin (ASt'in) versorgt als nach § 126 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) in der bis zum 31.03.2007 geltenden Fassung (a. F.) zugelassene Leistungserbringerin seit dem 01.09.1990 vorwiegend gesetzlich Versicherte mit aufsaugenden Inkontinenzartikeln. Von ihrem Standort in Bonn aus beliefert die ASt'in mit vier festangestellten Mitarbeitern und vier Aushilfskräften maximal 1.500 bis 2.000 Patienten aller Krankenkassen in einem regionalen Einzugsgebiet. Den zuletzt zum 01.04.2001 abgeschlossenen, auch der AG in gegenüber geltenden Vertrag gemäß § 127 SGB V a. F. kündigten die Verbände (Verband der Angestellten-Krankenkassen e. V. (VdAK) und Arbeiter-Ersatzkassen-Verband e. V. (AEKV)) zum 31.12.2006 und boten der ASt'in eine Fortführung der Zusammenarbeit ab dem 01.01.2007 auf der Basis eines modifizierten Vertrages an. Die Wirksamkeit der Kündigung ist Gegenstand eines unter dem Az. S 5 KR 175/06 bei dem Sozialgericht (SG) Köln anhängigen Verfahrens. Auch nach der Kündigung hat die ASt' in zunächst in unverändertem Umfang Leistungen gegenüber den Versicherten der AG'in erbracht und einverständlich auf der Basis der vorher vertraglich vereinbart gewesenen Preise abgerechnet.

In Umsetzung von § 127 Abs. 1 S. 1 SGB V in der ab dem 01.4.2007 geltenden, durch das Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 26.03.2007 (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz (GKV-WSG), Bundesgesetzblatt (BGBl) I S. 378) modifizierten Fassung (n. F.) leitete die AG'in Ausschreibungen über die bundesweite Hauszustellung von aufsaugenden Inkontinenzartikeln ein. Sie beabsichtigte, im Wege des offenen Verfahrens mit insgesamt zwanzig Losen die Versorgung der Versicherten auf die jeweiligen Ausschreibungsgewinner zu beschränken und mit diesen entsprechende, auf zwei Jahre befristete Verträge abzuschließen. Die Losaufteilung nahm sie regional vor, das heißt das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland teilte sie in zwanzig Regionen, orientiert an Postleitzahlgebieten, auf. Die ASt'in zog anfänglich in Betracht, ein Angebot auf das Los Nr. 5 "2007/S 195-2372000" der Vergabe "Inkonti 2007", das einen Teil Nordrhein-Westfalens mit 6460 bei der AG'in versicherten Inkontinenzpatienten auf der Basis der Daten von 2006 umfasst, abzugeben.

Ziffer 6 Nr. 2 der Vergabebedingungen forderte jedoch eine Zertifizierung der Bieter durch ein qualifiziertes Qualitätsmanagement-System nach den Normen "DIN EN ISO 13485" oder "DIN EN ISO 9001 ff.", die zwingend im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorliegen musste. Wegen der bis zum Ende der Ausschreibungsfrist noch nicht nachgewiesenen Zertifizierung und weil sie sich nicht der Lage sah, die geforderte Bürgschaft für den Fall der Insolvenz oder anderer Gründe beizubringen, gab die ASt'in kein Angebot ab. Auf ihren entsprechenden Antrag hin verpflichtete die 3. Vergabekammer des Bundes mit rechtskräftig gewordenem Beschluss vom 09. 01.2008 (Az. : VK 3 - 145/07) unter Bejahung des Rechtsweges die AG'in, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Angebotsabgabe zurückzuversetzen und der ASt' in Gelegenheit zur Abgabe eines Angebotes zu geben. Zur Begründung stellte die Vergabekammer darauf ab, (lediglich) die Forderung nach einer Sicherheitsleistung sei vergabewidrig im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Die weiteren Rügen der ASt'in blieben erfolglos.

Parallel dazu hat die ASt'in am 07.12.2007 bei dem SG Köln im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht, sie sei unabhängig vom Fort- und Ausgang der Ausschreibung entsprechend der in § 126 Abs. 2 SGB V n. F. für zugelassene Leistungserbringer festgeschriebenen Übergangsfrist weiterhin bis zu deren Ablauf am 31.12.2008 berechtigt, im bisherigen Umfang Leistungen gegenüber Versicherten der AG'in zu erbringen; die AG in dürfe die Versicherten nach Erteilung des Zuschlages nicht ausschließlich auf die Ausschreibungsgewinner verweisen. Zur Begründung hat die ASt in vorgetragen, der Umsatz der Versorgung der Versicherten der AG'in betrage zwanzig Prozent ihres Gesamtumsatzes. Im Jahre 2006 habe sie Inkontinenzhilfsmittel im Werte von rd. 133.000 EUR an Versicherte der AG'in geliefert und diese mit der AG' in abgerechnet. Der mögliche Ausschluss von der Versorgung Versicherter der AG'in mit aufsaugenden Inkontinenzartikeln stelle für sie eine erhebliche Existenzgefährdung dar. Sie habe nicht nur die diesbezüglichen Umsatzverluste zu verkraften, sondern auch wegen der dadurch verringerten Absatzmengen mit insgesamt ungünstigeren Einkaufsbedingungen bei den Herstellern zu rechnen.

Dadurch verschlechtere sich ihre Marktsituation zusätzlich. Zwar habe der Gesetzgeber den gesetzlichen Krankenkassen die Möglichkeit gegeben, die Versorgung von Versicherten mit Hilfsmitteln durch Ausschreibungen gezielt zu steuern. Im Hinblick auf die damit für die einzelnen Leistungserbringer, die keinen Zuschlag erhielten oder sich gar nicht an der Ausschreibung beteiligten, verbundenen wirtschaftlichen Folgen komme der Übergangsfrist des § 126 Abs. 2 SGB V n. F., zur Versorgung der gesetzlichen Versicherten noch bis zum 31.12. 2008 berechtigt zu sein, zentrale Bedeutung zu. Ihr als bisheriger Zulassungsinhaberin müsse durch Einhaltung der Übergangsfrist zeitlich die Möglichkeit gegeben werden, sich auf die neuen Marktbedingungen einzustellen. Ihre Berechtigung zur Teilnahme an der Versorgung der gesetzlich Versicherten bis zum 31.12. 2008 werde auch nicht durch § 33 Abs. 6 SGB V n. F. eingeschränkt. Es könne nicht im Belieben gesetzlicher Krankenkassen stehen, durch entsprechende Abschlüsse von Verträgen nach § 127 SGB V n. F. die bisherigen Leistungserbringer auch schon vor dem Jahresende 2008 vollständig vom Markt zu verdrängen. § 33 Abs. 6 SGB V n. F. sei deshalb dahingehend auszulegen, dass die Norm erst ab dem 01.01.2009 Geltung entfalte.

Die ASt'in hat schriftsätzlich beantragt,

vorläufig festzustellen, dass sie auch dann zur Versorgung Versicherter der AG'in mit aufsaugenden Inkontinenzartikeln und Krankenunterlagen berechtigt sei, wenn die AG'in vor dem 31.12.2008 im Wege einer Ausschreibung anderen Leistungserbringern den Zuschlag erteile, aufgrund dessen diese Leistungserbringer berechtigt würden, Versicherte der AG'in auf vertraglicher Basis mit aufsaugenden Inkontinenzartikeln und Krankenunterlagen zu versorgen.

Die AG'in hat schriftsätzlich beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.

Sie hat vorgetragen, es fehle bereits an einem Feststellungsinteresse. Die Rechtslage hinsichtlich des leistungserbringerrechtlichen Status' der ASt'in, geregelt in § 126 Abs. 2 SGB V n. F., sei so eindeutig wie unstreitig. Hiervon streng zu unterscheiden sei das zwischen Krankenkasse und Versicherten geltende Leistungsrecht, vgl. § 33 Abs. 6 SGB V n. F. : Die gesetzlich Versicherten könnten auch versorgungsberechtigte Leistungserbringer nach § 126 Abs. 2 SGB V a. F. in Anspruch nehmen. Das Wahlrecht der Versicherten finde jedoch gemäß § 33 Abs. 6 S. 2 SGB V n. F. seine Grenze, wenn ein Vertrag der gesetzlichen Krankenkasse mit bestimmten Leistungserbringern nach § 127 Abs. 1 SGB V n. F. infolge Ausschreibung zustande gekommen sei. Danach erfolge die Versorgung - nur noch - durch einen Leistungserbringer, der den Versicherten von der Krankenkasse zu benennen sei. Wenn kein Ausnahmefall im Sinne von § 33 Abs. 6 S. 3 SGB V n. F. vorliege, bestehe kein Wahlrecht der Versicherten mehr.

Diesen seien seitens der gesetzlichen Krankenkassen nur diejenigen Leistungserbringer zu benennen, die den Zuschlag nach Ausschreibung erhalten hätten. Alle anderen Leistungserbringer seien damit von der Versorgung der betroffenen Versicherten ausgeschlossen. Die von der ASt'in vorgetragene Rechtsauffassung zum Spannungsverhältnis von § 126 Abs. 2 SGB V n. F. und § 33 Abs. 6 S.2 SGB V n. F. beruhe auf einem grundlegenden Missverständnis. § 126 Abs. 2 SGB n. F. bilde lediglich eine Übergangsvorschrift zu den in § 126 Abs. 1 SGB V n. F. geänderten Voraussetzungen für die Teilnahme der Leistungserbringer am Wettbewerb auf dem Gebiet der gesetzlichen Krankenversicherung. Auch nur hierauf beziehe sich die Äußerung des Gesetzgebers in der Gesetzesbegründung zur Übergangsfrist, die dem Leistungserbringer Zeit geben solle, sich auf die geänderten Verhältnisse einzustellen. Daraus ableiten zu wollen, § 126 Abs. 2 SGB V n. F. stelle auch eine Übergangsvorschrift zu § 33 Abs. 6 S. 2 SGB V n. F. dar, sei gesetzessystematisch unhaltbar.

Mit Beschluss vom 31.01.2008 hat das SG festgestellt, dass die ASt'in zur Versorgung der gesetzlich Versicherten der AG'in mit Inkontinenzartikeln und Krankenunterlagen bis zum 31.12.2008 berechtigt sei, auch wenn die AG'in bereits im Wege der Ausschreibung vor dem 31.12.2008 Verträge mit anderen Leistungserbringern schließe. Zur Begründung hat das SG im Wesentlichen ausgeführt: Die im Tenor des Beschlusses ausgesprochene Feststellung stelle zwar eine Vorwegnahme der Hauptsache dar. Diese sei aber ausnahmsweise gerechtfertigt; denn ein Obsiegen der ASt'in im Hauptsacheverfahren sei wahrscheinlich. Der Gesetzgeber habe die Übergangsfrist des § 126 Abs. 2 SGB V n. F. deshalb in das Regelwerk aufgenommen, damit sich die bisherigen zugelassenen Leistungserbringer innerhalb einer angemessenen Übergangsfrist auf die geänderten Verhältnisse einstellen könnten. Entgegen der Auffassung der AG'in schränke § 33 Abs. 6 SGB n. F. die Berechtigung der Leistungserbringer aus § 126 Abs. 2 SGB V n. F. nicht ein. Wenn der Gesetzgeber eine solche Regelung hätte treffen wollen, so hätte er dies in systematischer Hinsicht im sechsten Abschnitt des vierten Kapitels tun müssen. Aber auch aus § 33 Abs. 6 S. 2 SGB V n. F. folge nicht, dass die bisher zugelassenen Leistungserbringer ab Erteilung des Zuschlages im Rahmen einer Ausschreibung nicht mehr an der Versorgung der Versicherten teilnehmen dürften. Vielmehr habe der Gesetzgeber in § 33 Abs. 6 S. 1 SGB V n. F. deutlich gemacht, dass den bisher zugelassenen Leistungserbringern in der Übergangszeit bis zum 31.12. 2008 ein Versorgungsauftrag zukomme.

Gegen den ihr am 01.02.2008 zugestellten Beschluss hat die AG'in am 06.02.2008 Beschwerde eingelegt, der das SG nicht abgeholfen hat. Die AG in trägt ergänzend vor, der Wortlaut von § 33 Abs. 6 S. 2 SGB V n. F. sei der vom SG vorgenommenen Interpretation nicht zugänglich. Der Regelungsinhalt der Norm sei eindeutig. Der Gesetzgeber habe in der Gesetzesbegründung eindeutig das Verhältnis der Vorschrift zu § 126 Abs. 2 SGB V n. F. zum Ausdruck gebracht. Danach solle die Versorgung der Versicherten auch in Ansehung der Übergangsvorschrift des § 126 Abs. 2 SGB V n. F. nur durch den Ausschreibungsgewinner erfolgen. Im Übrigen würden durch die vom SG vorgenommene Interpretation zugelassene Leistungserbringer, die am Stichtag keine vertraglichen Beziehungen zu der jeweiligen gesetzlichen Krankenkasse gehabt hätten, zu Unrecht bevorzugt. Bezüglich des Anordnungsgrundes sei nicht nachvollziehbar, warum sich die ASt'in erst zum Jahresbeginn 2009 auf die dann jedenfalls eintretenden geänderten wirtschaftlichen Verhältnisse einstellen könne. Das vorliegende Verfahren habe sich auch nicht im Hinblick auf den von der ASt in zu den Akten gereichten Vergleichsvorschlag des VdAK in dem o. g. Verfahren vor dem SG Köln (Az.: S 5 KR 175/06) erledigt. Der Vergleichsvorschlag knüpfe lediglich an die gesetzliche Regelung des § 126 Abs. 2 SGB V n. F. an, deren Geltung nie bestritten worden sei. Dass die Wahlfreiheit der Versicherten nach erfolgter Ausschreibung wieder erweitert werden solle, sei dagegen nicht von der vergleichsweisen Regelung erfasst.

Die AG'in beantragt schriftsätzlich,

den Beschluss des SG Köln vom 31.01.2008 zu ändern und den Antrag der ASt'in auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

Die ASt'in beantragt schriftsätzlich,

die Beschwerde der AG'in zurückzuweisen.

Sie erachtet den angefochtenen erstinstanzlichen Beschluss als zutreffend. Ergänzend weist sie darauf hin, dass § 126 Abs. 2 SGB V n. F. den Vertrauensschutz zugelassener Leistungserbringer unabhängig vom Vorhandensein vertraglicher Beziehungen zu den gesetzlichen Krankenkassen berücksichtige. Zum Bestehen eines Anordnungsgrundes trägt die ASt'in vor, ihr Jahresumsatz habe im Zeitraum vom 01.02. 2005 bis zum 31.01.2006 im Bereich der gesetzlich Krankenversicherten bei 680.709, 71 EUR gelegen, wobei fünfundneunzig Prozent des Umsatzes aufsaugende Inkontinenzartikel und Krankenunterlagen betroffen hätten und davon wiederum zwanzig Prozent Versicherte der AG'in. Hinzu gekommen seien Umsätze bei Privatpatienten in Höhe von weiteren 231.164,81 EUR.

Die Erteilung des Zuschlages an einen Ausschreibungsgewinner für das o. g. Los Nr. 5 der Vergabe "Inkonti 2007" habe für sie daher beträchtliche wirtschaftliche Ausfälle zur Folge. Umso dringender sei sie auf die Einhaltung der Übergangsfrist angewiesen. An der infolge des Beschlusses der 3. Vergabekammer des Bundes vom 09.01.2008 wieder eröffneten Ausschreibung bzgl. des Loses Nr. 5 habe sie sich nicht beteiligen können. Die nach wie vor geforderte Zertifizierung lasse sich auch nicht innerhalb der verlängerten Frist nachweisen. Auch wären beträchtliche Investitionen erforderlich, wenn sie, statt wie bisher 1.700 bis 2.000 inkontinente Versicherte zu versorgen, diese Leistung - so der Ausschreibungsinhalt - für ca. 6.500 Patienten erbringen sollte. Wegen der großen Schwierigkeiten der gesetzlichen Krankenkassen, die Versorgung der Versicherten entsprechend der zum 01.01.2008 geänderten Rechtslage sicher zu stellen, erwäge die Regierungskoalition sogar eine Verlängerung der Übergangsfrist des § 126 Abs. 2 SGB V n. F. um ein Jahr auf den 31.12.2009. Auch daran lasse sich ablesen, dass der Übergangsvorschrift große Bedeutung zugemessen werde. Schließlich sei dem Vergleichsangebot des VdAK in dem o. g. Verfahren vor dem SG Köln (Az.: S 5 KR 175/06), das auch die AG'in als Mitglied des Verbandes binde, zu entnehmen, dass die Geltung der Übergangsfrist im Verhältnis zu ihr, der Klägerin, eingeräumt werde.

Bis zum Abschluss der Ausschreibung, der während des Verfahrens eingetreten ist, hat die ASt'in zudem die Auffassung vertreten, es sei der AG'in zu verbieten, die Ausschreibung in der jetzigen Gestalt fortzusetzen. Die Ausschreibung sei aus vielfältigen Gründen, die über diejenigen hinausgingen, die im Vergabeverfahren vorgetragen worden seien, rechtswidrig.

Mit Beschuss vom 17.04.2008 hat das Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf (Az.: VII-Verg 15/08) auf Antrag der AG'in im Vergabeverfahren zur Beschaffung von Inkontinenzartikeln (2007/S 2372000 - Nr. 0001-Inkonti 2007) hinsichtlich der Lose 1, 10, 12, 13 und 14 den weiteren Fortgang des Verfahrens und den Zuschlag gestattet. Auch bezüglich des Loses Nr. 5 hat die AG'in inzwischen den Zuschlag erteilt. Sie lässt ab dem 01.07.2008 ihre Versicherten nur noch durch den Ausschreibungsgewinner versorgen. In entsprechenden Rundschreiben weist sie die betroffenen Versicherten, die Inkontinenzartikel beziehen, seit April 2008 darauf hin, dass ihre Versorgung nur noch durch den Ausschreibungsgewinner, die Fa. D Medizintechnik GmbH aus X, erfolgen dürfe.

In dem o. g. Rechtsstreit vor dem SG Köln, betreffend die Wirksamkeit der Kündigung des Versorgungsvertrages (Az.: S 5 KR 175/06) hat der VdAK zur vollständigen Beendigung des Rechtsstreits den Abschluss eines Vergleiches angeboten. Dieser enthält u. a. die Regelung, dass der Versorgungsvertrag vom 20./28.03.2001 nicht durch Kündigung beendet worden sei, sondern weiterhin unverändert fortbestehe. Der Vertrag werde aber, ohne dass es einer gesonderten Kündigung bedürfe, mit Ablauf der Übergangsfrist des § 126 Abs. 2 SGB V n. F. ( derzeit: 31.12. 2008) beendet. Bis zu seinem Ablauf werde der Versorgungsvertrag ordnungsgemäß erfüllt.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage und des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf den Inhalt der Prozessakte sowie der beigezogenen Akte des SG Köln (Az.: S 5 KR 175/06) Bezug genommen, die ihrem wesentlichen Inhalt nach Gegenstand der Beratung und Entscheidung gewesen sind.